해고예고가 적용되지 않는 “계속 근로한 기간이 3개월 미만”인 경우란 해고를 통지하는 시점이 아니라 해고일을 기준으로 판단
■ 사실관계 및 질의
우리 사무실 신입사원 홍길동이 2023.7.1. 입사했습니다. 근로계약서를 작성하면서 입사일로부터 3개월(2023.7.1.부터 2023.9.30.까지)의 수습기간을 두기로 하고, 수습기간 동안 업무평가 결과 적격성이 인정되지 않으면, 정식계약을 체결하지 않는다는 내용을 포함했습니다. 회사는 2023.9.25.에 신입사원 홍길동에게 정식계약을 체결하지 않는다는 해고통보를 했습니다. 홍길동은 2023.9.30.까지 근무 후 퇴사하였습니다.
홍길동 직원이 퇴사 후 해고예고수당을 달라고 노동청에 진정서를 제출했습니다. 직원에게 3개월이 되기 전에 해고통보를 했는데도 해고예고수당을 지급해야 하나요?
■ 답변 및 설명
사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고 포함)하려면 적어도 30일 전에 예고를 해야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금(이른바 “해고예고수당”)을 지급해야 합니다. 해고예고제도는 해고의 정당성 여부와 관계없이 적용되고, 부당해고와 달리 별도의 벌칙규정이 있습니다(2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금).
근로기준법 제27조 “해고의 통지”는 반드시 서면으로 해야 효력이 발생하지만, 이와 달리 제26조 “해고의 예고”는 예고의 방식을 따로 정하지 않았으므로 문서 외에 구두로도 가능합니다. 즉, 구두 또는 유선통화 등도 가능하지만, 향후 분쟁의 소지를 없애기 위해서는 문서로 해고예고하는 것이 좋습니다. 해고예고는 반드시 해고일을 특정해야 합니다. 따라서 불확정기한이나 조건을 붙이는 것은 해고예고로 볼 수 없습니다.
해고예고기간은 해고예고의 통지가 상대방에게 도달한 다음날부터 역일(曆日)로 계산하여 30일 만에 만료되며, 휴일·휴무일이 있더라도 연장되지 않습니다. 기간계산은 첫날은 산입하지 않고, 통지가 도달한 그 익일부터 기산합니다.
근로자를 해고하면서 30일 전에 예고를 하지 않은 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급해야 하는데, 예고를 할지 아니면 수당을 지급할지 여부는 사용자가 선택할 수 있습니다. 해고예고를 할 때 잔여 근로계약기간이 30일 미만이라 하더라도 30일분의 통상임금보다 적은 금액을 지급할 수는 없으며, 30일분 이상의 통상임금을 지급해야 합니다(근기 68207-1627, 2003.10.20.).
근로기준법 제26조에 따르면 “근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우”에는 해고예고를 하지 않아도 됩니다. 해고예고가 적용되지 않는 “계속 근로한 기간이 3개월 미만”인 경우란 해고를 통지하는 시점이 아니라 해고일을 기준으로 판단합니다. 즉 위 사례에서 2023.7.1. 입사자에게 2023.9.25.에 9.30.까지 출근하고 그만 나오라고 한 경우, 3개월 미만의 판단시점은 2023.9.25.이 아니라 해고일인 2023.9.30.입니다. 이 경우 계속 근로한 기간이 3개월 이상에 해당하여 해고예고대상에 해당합니다. 따라서 위 경우에는 해고하기 전 30일 전에 해고예고를 하지 않았으므로 해고예고수당을 지급할 의무가 있습니다.
■ 관련 법률 : 『근로기준법』
제26조(해고의 예고) 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우
2. 천재·사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우
3. 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우
제27조(해고사유 등의 서면통지)
① 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다.
② 근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다.
③ 사용자가 제26조에 따른 해고의 예고를 해고사유와 해고시기를 명시하여 서면으로 한 경우에는 제1항에 따른 통지를 한 것으로 본다.
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세무사신문 제855호(2023.11.1.)